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私募基金管理人登记法律意见书之核查要点

2020-03-25/ 专业文章/马燕平/北京中今律师事务所

根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)及中国证券投资基金业协会发布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》、《私募基金管理人登记须知》(2018年12月)等规定,本律师结合实务经验,对私募基金管理人尽职调查审核要点整理如下

 

一、申请机构依法在中国境内设立并有效存续 


1、核查申请机构的设立程序。核查工商档案原件,梳理公司设立的必要条件,如股东会决议、出资手续等;如申请机构为外资企业、国资和集体企业,核查是否取得商务、国资、集体企业上级单位的批准。 


2核查申请机构的变更。核查申请机构的历史沿革及历次变更的内部决策程序及外部工商变更登记程序是否履行变更程序及内容是否合法合规 


申请机构的名称及经营范围 


1、核查申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;核查私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。


2、核查申请机构的名称是否与知名机构重名或名称相近,名称中是否带有“集团”、“金控”等存在误导投资者字样的。


3、核查申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业经营范围登记管理规定》等国家相关法律法规的规定。 


、申请机构的专业化经营 


1、核查申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,需要对申请机构主营业务是否为私募基金管理业务进行核查;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务、是否偏离私募基金主业等进行核查。 


与私募基金属性相冲突的业务包括兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务,为防范风险,中国证券投资基金业协会对人事冲突业务的机构将不予登记。私募基金管理人应当遵循专业化运营原则,主营业务清晰,不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。 


2、核查申请机构的展业情况。


申请机构股东的股权结构情况 


1、核查股东的资格。对其是否属于公务员、党政机关干部和职工、现役军人等情况进行核查。


2、核查股东出资合法合规性。(1)核查申请机构的注册资本实缴情况及出资方式;(2)核查股东出资银行转帐凭证,关注转帐方式和转帐用途;(3)核查是否存在股东以公司资产出资、无形资产评估出资、出资后抽回出资的情形;(4)核查出资资金来源、出资资产是否存在权利限制;(5)访谈公司实际控制人,核查股东是否存在代他人出资或他人代为出资的情况;(6)核查股东是否存在非货币出资及出资是否为合法的自有资金。


3、核查股东是否具备与其认缴资本金额相匹配的出资力,并对其提供的相应的证明予以核查。


4、核查申请机构是否存在股权变动纠纷或潜在纠纷等。


5、核查申请机构工商登记股东所持股权是否存在股权代持情形;被代持股权的隐名股东的具体身份及委托他人代持的缘由,是否存在不得担任公司股东情形。 


6、核查申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,需要核查穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。 


7、核查申请机构的股权架构是否简明清晰,是否存在股权结构层次过多、循环出资、交叉持股等情形。


8、核查股东持有申请机构的股权是否存在质押、冻结或其他权利行使受限的情形。


9、核查申请机构的股权是否具有稳定性。


10、核查申请机构的主要出资人是否曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务属性相冲突的业务 


申请机构实际控制人 


1、核查申请机构实际控制人的身份或工商注册信息。实际控制人应一致追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。 


2、核查申请机构实际控制人对公司的控制关系及支配作用的具体体现。 


3、核查同一实际控制人下是否还有其他私募基金管理人,核查设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业竟争等问题。


4、核查实际控制人对申请机构持续经营的影响力。


5、核查实际控制人是否曾经从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务属性相冲突的业务 


6、核查申请机构的实际控制关系是否稳定。


7、核查申请机构是否通过构架安排规避实际控制人要求的。


申请机构子公司、分支机构及关联方 


1、核查申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)。 


2、核查申请机构是否存在分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。


3、核查申请机构的子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。 


4、核查申请机构的子公司、关联方是否从事私募基金业务 


5、核查申请机构的子公司、关联方是否申请机构有业务往来及是否存在交易,如存在交易,核查历次关联交易事由、金额、所对应协议文本等,确定关联交易的发生是否公允及必须。 


6、核查申请机构的子公司、分支机构、其他关联方不得存在兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务属性相冲突的业务 


7、核查申请机构是否通过构架安排规避关联方要求的。


申请机构的运营基本设施和条件 


1、核查申请机构的员工人数是否满足运营需求及员工是否存在兼职情形。


2、核查申请机构与员工是否签署了《劳动合同》,是否为员工缴纳了社会保险。


3、核查相关工作人员是否具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。


4、核查申请机构的从业人员是否从事与私募业务可能存在利益冲突的活动。


5、核查申请机构的组织架构设计及职责分工是否合理。 


6、核查申请机构资本金是否满足运营,能否覆盖一段时间内机构合理的人员薪酬、房屋租金等日常运营开支等。


7、核查申请机构的办公场所是否具备独立性,工商注册地与实际经营场所是否一致。


8、核查申请机构是否建立建全财务制度,是否存在到期未清偿债务、资产负债比例是否较高、大额或有负债等是否影响机构正常运作。


申请机构风险管理和内部控制制度 


1、核查申请机构是否建立了与之相适应的制度,运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。 


2、核查上述相关制度是否符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的各项具体要求 


3、核查上述相关制度的执行情况。


申请机构的基金外包 


1、核查申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,如签署核查协议的履行情况是否存在潜在风险。 


2、核查申请机构是否制定外包服务机构选聘制度及外包服务风险控制制度,及相关制度是否符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的各项具体要求 


3、核查申请机构外包服务机构是否具备相应资质。 


、申请机构的高管 


1、核查申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。 


2、核查负责投资的高管人员是否具备相应的投资能力。


3、核查负责合规/风控的高管人员,是否能够独立履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能。


4、核查高管是否同时从事与私募业务存在利益冲突的活动。


5、核查高管是否在非关联的私募机构兼职。


6、核查高管是否在与私募业务相冲突业务的机构兼职。


7、核查高管与申请机构是否签署了《劳动合同》及申请机构是否为高管缴纳了社会保险。


8、核查高管是否具备相应的职业操守和专业胜任能力。


9、核查高管是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;高管是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。


十一申请机构是否受到刑事、行政处罚等 


核查申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被釆取行政监管措施;申请机构是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。


十二申请机构最近三年涉诉或仲裁 


核查申请机构最近三年是否涉及诉讼或仲裁情形。如涉及诉讼或仲裁,则诉讼或仲裁的具体事由、案件进展、判决情况、法律后果,具体属于案件中的哪一方(当事人、第三人或其他权利义务相关人)进行核查 


申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整 


1、核查申请机构在协会系统所填报的管理人的各项信息及所提交的各项文件是否真实、准确、完整 


2、核查申请机构在协会系统所填报的基金产品的各项信息及所提交的各项文件是否真实、准确、完整 


3、核查申请机构在协会系统是否如实对相关信息予以披露。 


四、申请机构其他重要事项的核查

 


本文作者


马燕平 北京中今律师事务所  律师


马律师具有近十年的律师从业经历,尤其擅长各类私募基金架构设计、论证及拟投资项目的尽职调查,曾协助多个知名私募基金管理机构设立政府引导基金、产业发展基金、PPP基金等,并为私募基金管理人的登记、基金备案、重大事项变更及合规运作等提供法律服务。曾代理过多起诉讼、仲裁案件,对诉讼、仲裁有着丰富的经验。



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