专业文章

简读《中华人民共和国外商投资法》

2020-03-03/ 专业文章/米师雨



【摘要】



2019年3月15日,第十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》,该法已于2020年1月1日施行。新的《中华人民共和国外商投资法》取代了《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及《中华人民共和国外资企业法》,成为我国外商投资领域的基础性、综合性法律。本文将从外商投资法律实务中,简要谈谈《中华人民共和国外商投资法》的要点内容以及如何在“五年过渡期”内帮助客户防范商业和法律风险。


     一、《中华人民共和国外商投资法》要点简读


从外商投资法律实务角度看,《中华人民共和国外商投资法》(以下简称“外商投资法”)的要点内容如下:


1、总则第二条对外商投资进行了明确的定义以及形式列举,不再沿用过去对外商独资企业、中外合资经营企业以及中外合作经营企业的区分,而是将这三类企业统称为外商投资企业。在实践中,外商投资公司营业执照上的“企业类型”一栏也相应的不会再出现上列三类企业的分类字样。


2、第二章中通过十五条至十七条,以法律的形式保障和规定了外商投资企业平等参与标准制定工作、通过公平竞争参与政府采购活动以及依法进行融资的形式的权利。


3、在第三章第二十条中,强调了国家对外国投资者的投资不实行征收的原则。并且强调即便在特殊情况下,国家根据公共利益的需要,对外国投资者的投资实行征收或者征用,也必须“依照法定程序,及时给予合理、公平的补偿”,显现了国家对外国投资者的鼓励投资和保护力度。


4、第三章第二十三条,是首次以法律的形式明确对“行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密”应当依法予以保护,并且不得泄露或者非法向他人提供。


5、为了鼓励外商投资,增强外国投资者在华投资的信心和安全感,第二十一条明确规定了对外商投资企业外汇管制的优待,包括增加外国投资者可向境外转出“出资”、“知识产权使用费”及“资本收益”的财产类别,并且特别强调是“自由转出”。

 

6、第二十二条对外国投资者一直非常关注的知识产权保护明确规定“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。并且对知识产权侵权行为“严格依法追究法律责任”。 


7、为了鼓励和支持外商在华投资,外商投资法多处明确表示国家和地方政府可以在权限内制定有利于促进外商投资的政策。并且第二十六条还对行政机关及人员的违规行政行为的救济途径做了明确规定:“外商投资企业可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼”。


8、第四条明确规定了“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”,第二十八条规定对“外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理”。 


9、第三十五条再一次强调国家通过建立“外商投资安全审查制度”, 对“影响或者可能影响国家安全的外商投资”进行安全审查。从实践中看,外商投资安全审查制度即审查外商的并购投资,也审查外商新设投资,但是并没有对该安全审查制度的内容、程序、标准等作出更加细化的规定,也没有阐明违反该制度可能承担的法律后果。


10、第三十四条明确国家建立外商投资信息报告制度,并且对报告的内容和范围做了原则性的规定,即“确有必要”。但是并没有明确的规定“确有必要”的具体内容。


除了上文总结的要点内容外,在外商投资法律实务中,外商投资企业需适用公司法等其他一般性法律的不同规定。例如,在适用公司法后,外商投资企业法人治理方面与以往实践中的差异主要表现在以下几个方面:


1、企业最高权力机构为股东会。


2、必须包括一名执行董事。


3、对法定最低出席人数无限制。


4、董事的任期不得超过3年。


5、重大事项必须经代表2/3以上表决权的股东通过。


6、按实缴出资比例分配利润,但全体股东另有约定的除外。


7、转让股权必须经其他股东过半数同意,但是股东另有约定的除外。



二、“五年过渡期”应该如何度过



外商投资法第四十二条规定,在该法实施前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》以及《中华人民共和国外资企业法》设立的外商投资企业,“在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等”。 这也就意味着该法给依照上述三资法已经设立的外商投资企业一个五年的过渡期,即在五年内可以继续保留原企业组织形式。 

在实践中,针对五年过渡期,我们的客户对在外商投资法修订之前已经根据三资法设立的外商投资企业的合同以及章程的继续执行产生了诸多问题。比如根据三资法特有的规定制定的合同及章程条款,是否会自动废止;有些诸如董事会议事规则条款要求必须各方协议才能变更;一些在公司法中属于强制性规定的内容,如股东会的设立等都需要在过渡期内对合同及章程条款进行修订。上述在实践中存在的问题都比较复杂,客户需要在咨询律师之后具体问题具体分析。


另外在实务中客户遇到的问题还包括是否依据三资法设立的外商投资企业必须在五年过渡期内修订现有的合同及章程,办理相关的审批、备案及工商变更登记。这就涉及到一个问题,如果在五年过渡期内,有些合同及章程的条款没有经相关方达成一致,无法更改,法律后果是什么?在外商投资法中并未对此有明确规定,这将为实践中带来许多不确定性。


总体来说,“五年过渡期”在法律实务及客户中都存在一些争议及疑问,在服务客户的过程中,作为法律服务者还是应该通过专业知识及对政策的解读帮助客户在五年内尽快调整以实现五年内的平稳过渡,避免客户企业或个人在五年过渡期后因为没有及时布局和计划而导致承担合同或章程(或条款)可能无效的法律和商业风险。